Grundtanker om bæredygtige udbud

I takt med den voksende globalisering og det stigende fokus på menneskerettigheder og klimaforandringer spiller bæredygtighed en stadig større rolle i samfundet – herunder i offentlige udbud. Dette øgede fokus påvirker ikke alene borgerne og den offentlige debat, men også virksomheder og offentlige myndigheder, der i stigende grad må indtænke bæredygtige løsninger og grønne indkøb. En vigtig juridisk mekanisme til at understøtte denne udvikling er bæredygtighedsklausuler, som forpligter kontraktparter til at opfylde bestemte bæredygtighedskrav. Denne artikel undersøger, hvordan bæredygtighed kan implementeres i udbudsprocessen, og redegør samtidig for de begrænsninger, der gør sig gældende.

Af partner og advokat Anders Nørgaard, DLA Piper & law student Carla Nissen, DLA Piper

Bæredygtighedsbegrebet i en juridisk kontekst

Der findes ingen entydig definition af bæredygtighed i hverken dansk eller international ret, og begrebet varierer i litteraturen. En af de mest anvendte definitioner stammer fra Brundtland-rapporten, der beskriver bæredygtighed som “en udvikling, der opfylder nutidens behov uden at bringe fremtidige generationers muligheder for at dække deres behov i fare.” Dog omfatter bæredygtighed tre aspekter – et miljømæssigt, et økonomisk og et socialt – hvilket gør det vanskeligt at indfange hele begrebet i én samlet definition.

Som manglen på en entydig afgrænsning antyder, er bæredygtighed et elastisk og til tider uklart begreb. Dette kan udfordre kontraktrettens almindelige krav om klare og præcise vilkår, der sikrer håndhævelse og rimelighed. Hvis en bæredygtighedsklausul fremstår for vag eller upræcis, kan domstolene eksempelvis bringe Aftalelovens § 36 i anvendelse, når gyldigheden af en aftale skal bedømmes.

Implementering af bæredygtighed i kontraktlige rammer

Mange regioner og kommuner er allerede begyndt at indarbejde bæredygtighed i deres kontrakter. Region Midtjylland har eksempelvis indført bæredygtighedsaftaler i 11 enheder, mens Region Syddanmark har integreret klausuler i sine paradigmer for entreprisekontrakter, der opfordrer virksomheder til at anlægge en forsigtighedstilgang til miljømæssige udfordringer, fremme større miljøansvar og tilskynde udvikling samt udbredelse af miljøvenlig teknologi. Udfordringen opstår, når det skal vurderes, om disse klausuler er tilstrækkeligt klare og håndhævelige, så de får reel retsvirkning.

Implementeringen af bæredygtighedskrav skaber ligeledes udfordringer i udbudsprocesser, hvor delkriterier og underkriterier skal fortolkes. I en kendelse af 7. november 2024 (Solum Roskilde A/S mod I/S Vestforbrænding) opstod spørgsmålet om, hvad der kunne rummes inden for delkriteriet ”Behandlingens miljøperformance” under underkriteriet ”Miljø”. Udbuddet omhandlede bortskaffelse og behandling af affald samt køb af kompost. Solum Roskilde gjorde gældende, at I/S Vestforbrænding havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillægge det negativ betydning, at Solum Roskildes behandlingssystem ikke var lukket, idet de mente, at dette ikke var omfattet af delkriteriets formulering. Klagenævnet anførte, at ordregiver har en bred skønsmargin ved vurderingen af, hvilket tilbud bedst opfylder de kvalitative underkriterier. Kendelsen viser dermed, at ordregivere og tilbudsgivere har en rettesnor for, hvad der kan rummes inden for miljøkriterier, og understreger den kendte praksis om ordregivers brede skønsmargin – også ved bæredygtighedskrav.

Et tilsvarende resultat fremgår af en kendelse af 25. august 2022 (Hørkram Foodservice A/S mod Region Syddanmark), hvor regionen havde opstillet et konkurrencekrav om CO₂-ækvivalens, der skulle beregnes i overensstemmelse med ISO-standarder. Klagenævnet fastslog, at tilbudsgiver selv bar risikoen for usikkerhed ved beregningsmetoden, og at regionen – i tråd med tidligere praksis – havde en bred skønsmargin i vurderingen af, hvorvidt konkurrencekravet var opfyldt.

Traditionelt er kontraktretten præget af aftalefrihed og begrænset offentlig regulering, men denne regulering er gradvist øget – eksempelvis gennem ”god skik”-principper, følg-eller-forklar-ordninger og de lovregulerede procedurer for offentlige indkøb efter udbudsloven og EU-direktiverne.

Udbudslovens betydning for bæredygtighedsklausuler

I offentlige udbud er den ene part ofte en offentlig myndighed, som er underlagt forvaltningsretlige principper og udbudsloven, der skal sikre konkurrence og gennemsigtighed. Ifølge udbudslovens § 2 skal ordregivere altid overholde principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Da bæredygtighedsklausuler kan stille særlige krav til tilbudsgivere, kan de i visse tilfælde virke konkurrencebegrænsende og udfordre disse principper.

Udbudslovens § 176 tillader, at kontraktbetingelser kan vedrøre eksempelvis miljømæssige eller sociale hensyn, forudsat at kravene har en klar tilknytning til kontraktens genstand. Denne regel begrænser muligheden for at inkludere mere generelle krav til en virksomheds sociale ansvar eller ESG-politik, medmindre de kan kædes konkret sammen med den ydelse, der skal leveres.

I kendelsen Remmer mod SKI af 5. maj 2010 blev et delkriterium om miljømæssig kompetence anset for at vedrøre virksomhedens generelle egnethed snarere end kontraktens genstand. Kriteriet omhandlede, at ydelsen skulle opfylde kriterierne for en miljøstandard, hvilket klagenævnet mente knyttede sig til virksomhedens produktion generelt og ikke til opgavens konkrete genstand. Remmers påstand om, at kriteriet var uklart og ulovligt, fordi det ikke var forbundet med kontraktens genstand, blev derfor taget til følge.

Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om udbudsreglerne kan man for eksempel stille krav om, at en indkøbt tjenesteydelse udføres med energieffektive maskiner, eller at der anvendes fairtrade-produkter, så længe kravene er direkte relevante for kontrakten og ikke unødigt begrænser konkurrencen.

Håndhævelse af bæredygtighedsklausuler

Bæredygtighedsklausuler kan ofte være bredt formuleret, hvilket kan vanskeliggøre håndhævelsen. Det skyldes både kontraktrettens almindelige krav om klarhed og præcision samt udbudslovens principper om gennemsigtighed og proportionalitet. Problemet er særligt udtalt i entrepriseudbud, hvor AB18 stiller krav om klart og entydigt udbudsmateriale, jf. AB18 § 4, stk. 2. Et eksempel er en klausul om, at leverandøren ”i videst muligt omfang skal anvende bæredygtige materialer og arbejdsmetoder”, hvilket kan være svært at fortolke og håndhæve i praksis.

En central afgørelse, der illustrerer denne problemstilling, er Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden (2. august 2016). Her hævdede Dansk Byggeri, at Region Hovedstaden handlede i strid med principperne om proportionalitet og gennemsigtighed ved at indføre bæredygtighedsklausuler, som krævede overholdelse af forskellige internationale konventioner om menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder og miljøbeskyttelse. Klagenævnet for Udbud fastslog, at regionens krav var rimelige, idet de tjente det formål at sikre, at opgaven blev udført i overensstemmelse med grundlæggende rettigheder. Kendelsen viser således, at generelle henvisninger til samfundsansvar kan være lovlige og håndhævelige, hvis de er relevante for opgavens udførelse.

Afsluttende perspektiv: Kommende ændringer i udbudsdirektiverne

Inden for EU er der en tydelig tendens til at forankre bæredygtighed endnu stærkere i offentlige indkøb. Som led i den grønne omstilling og de initiativer, der udgår fra EU’s Green Deal, arbejdes der på at præcisere og udvide kravene til miljø- og klimahensyn i de kommende udbudsdirektiver, så det bliver mere gennemskueligt og mindre risikofyldt at lade bæredygtighed indgå som et væsentligt konkurrenceparameter.

I den forbindelse overvejes det blandt andet at skabe et klarere skel mellem, hvilke krav der retter sig mod en virksomheds generelle bæredygtighedsprofil, og hvilke der skal have en direkte tilknytning til kontraktens genstand. Der er samtidig udsigt til, at ordregivere og tilbudsgivere vil få udvidede dokumentations- og rapporteringsforpligtelser, så det bliver tydeligere, om de opstillede grønne krav rent faktisk overholdes. Yderligere diskuteres det, om der skal indføres skærpede mekanismer til at sanktionere eventuelle overtrædelser, enten gennem klagenævnet eller via nationale tilsynsmyndigheder. Endelig lader der til at være en vis konsensus om, at rammerne for fastlæggelse af bæredygtige krav, som er mindre ”forbundet med kontraktens genstand”, lempes, ligesom det tilsvarende (forhåbentlig) gør sig gældende for mærkningskravene.

Disse ændringer kan forventes at give offentlige ordregivere et større ansvar for at formulere bæredygtighedskrav præcist og gennemtænkt, men også et mere robust grundlag at håndhæve dem på. På leverandørsiden kan de nye regler føre til et øget pres for systematisk og løbende at dokumentere miljømæssige og sociale forhold i leverandørkæden. Udviklingen kan dermed medføre øget kompleksitet, men også større retssikkerhed og en stærkere tilskyndelse til innovation, fordi klare og ensartede bæredygtighedskriterier kan gøre det nemmere at investere i grønne teknologier og metoder, der imødekommer fremtidens krav. Alt i alt peger udviklingen på, at offentlige indkøb i endnu højere grad vil blive anvendt som et redskab til at fremme samfundsmæssige hensyn, herunder miljø og klima, i takt med at EU’s lovgivningsmæssige rammer for bæredygtighed bliver strammere og mere præcise.