Advokater fra Bird&Bird har kommenteret på nogle af kendelserne fra Klagenævnet for Udbud.
Se kommentarerne herunder.
Region Syddanmarks annullering af udbud udfordret ved klagenævnet
Et udbud af sociale tjenesteydelser efter light-regimet resulterede i kun én tilbudsgiver, og en annulleret udbudsproces – dog først efter flere forhandlingsrunder. Klagenævnet fandt, at Ordregiver havde ret til at annullere udbuddet, men fastslog, at de gentagne forhandlinger om "endelige" tilbud overtrådte gennemsigtighedsprincippet.
Af Partner Thomas Thorup Larsen
Bird & Bird vinder voldgiftssag om EU sanktionsregler og russisk kul
Søren Narv Pedersen og Alexander Bastkær Stangerup hos Bird & Bird vinder millionsag i international voldgiftssag på vegne af Aalborg Forsyning og beviser, at sanktionerne mod Rusland håndhæves.
Af partner Peter Dann Jørgensen og partner Søren Narv Pedersen
Mens vi venter på nye kendelser... Årsberetning 2023 fra Klagenævnet for Udbud
Siden sommerferien har Klagenævnet for Udbud ikke offentliggjort mange nye kendelser. Dette betyder dog ikke nødvendigvis, at antallet af klager er faldet. Det kan også være et tegn på, at flere sager stadig er under behandling, hvor opsættende virkning (fumus) ikke afslutter sagen, og skriftvekslingen fortsætter med henblik på en endelig materiel afgørelse.
Af partner Thomas Thorup Larsen
Ordregiver havde ikke foretaget et sagligt skøn over rammeaftales værdi inden tildeling i medfør af udbudslovens afsnit V. Rammeaftalen blev dog alligevel tildelt i medfør af afsnit V.
Ordregivers skøn over rammeaftales værdi blev tilsidesat, da den ikke, på behørig vis, inddrog aftalens prisreguleringsmulighed. Det ændrede ikke herpå, at de konkret indkomne priser viste, at kontraktværdien faktisk var under tærskelværdien.
Af Associate Simon Haugaard og Partner Thomas Thorup Larsen
Tilbudsgivers væsentlige misligholdelse af en anden offentlig kontrakt medførte ifølge Klagenævnet for Udbud ikke en pligt for ordregiver til at undersøge, om tilbudsgiver var omfattet af udelukkelsesgrunden i § 136, nr. 4 angående alvorlige forsømmelser.
Af Associate Simon Haugaard og partner Thomas Thorup Larsen
Trejde gang er lykkens gang...kreativitet belønnes
EU-domstolen blåstempler en udbudsmodel, hvor nr. 2 skal matche nr. 1’s priser på den største delaftale, for at få tildelt den anden – og mindre – delaftale. Blåstemplingen sker med henvisning til, at modellen var beskrevet klart, og, at der ikke i forbindelse med tildelingen skete en forhandling, hvor tilbudsgiverne blev givet adgang til at forbedre deres tilbud. EU-Domstolens præmisser kan godt åbne for endnu mere kreative løsninger.
Af counsel Mikkel Taanum og partner Thomas Thorup Larsen
Ordregiver overgik uberettiget til udbud med forhandling, men de tildelte og allerede indgåede delaftaler kunne ikke erklæres for uden virkning
klagenævnet for Udbud offentliggjorde den 16. maj 2024 en kendelse omhandlende et begrænset udbud. En ordregiver havde erklæret samtlige indkomne tilbud for ukonditionsmæssige og var derefter overgået til udbud med forhandling, jf. udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2, for dernæst at tildele delaftaler på baggrund heraf. Betingelserne for anvendelsen af bestemmelsen var, ifølge klagenævnet, imidlertid ikke opfyldt. På trods af dette havde klagenævnet ikke mulighed for at erklære de tildelte aftaler for uden virkning.
UDTØMNING AF EN DELAFTALES MAKSIMALE VÆRDI VAR IKKE UFORUDSIGELIG
Den 14. maj 2024 offentliggjorde Klagenævnet for Udbud en kendelse, hvor en mid-lertidig rammeaftale indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbe-kendtgørelse blev underkendt, da forholdet om at en delaftale i den oprindelige rammeaftale havde nået sin maksimale omsætningsværdi før forventet ikke kunne anses som uforudsigeligt.
Af counsel Cecilie Hald og Associate Simon Haugaard, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.
MANGLENDE ERFARING I BRUG AF ELEKTRONISK UDBUDSPORTAL ER EGET ANSVAR
I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. april tager klagenævnet stilling til, hvorvidt Movia (Ordregiver) med rette havde afvist ansøgning om prækvalifikation fra klager, Anchersen A/S (Anchersen) som ”ikke indgivet” grundet en ufuldstændig udfyldning.
Af Partner, Thomas Thorup Larsen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.
Hvad har cybersikkerhed med offentlige kontrakter at gøre – NIS2 i et udbudsretligt lys
I 2018 trådte NIS1-direktivet i kraft, der blev lanceret som Europas første cybersikkerheds regulering, og som pålagde ”væsentlige operatører” i en række sektorer at efterleve omfattende krav til sikkerhed i net- og informationssystemer.
Af partner, Peter Dann Jørgensen og associate, Simon Haugaard
KLAGENÆVNET FOR UDBUD BLÅSTEMPLER REGION MIDTJYLLANDS INDKØB AF COVID-TESTS VED UDBUD MED FORHANDLING UDEN FORUDGÅENDE OFFENTLIGGØRELSE
Sagen angår Region Midtjyllands direkte tildeling af aftaler om levering af Covid-19 antigentests i perioden 15. februar 2021 – 22. december 2021, og om hvorvidt betingelserne for anvendelsen af denne særlige procedureform var opfyldt.
Af associate, Simon Haugaard og partner, Thomas Thorup Larsen
Manglende anonymisering af et spørgsmål under udbudsprocessen var en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, men uden konkret og væsentlig betydning for udbuddets forløb og udfald.
Den 4. marts 2024 blev der afsagt kendelse i sagen Otis A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S. Der var i sagen tale om et større offentligt udbud af servicering, reparation og kontrol af elevatorer. Klager var eksisterende leverandør, som fik sit navn offentliggjort i forbindelse med spørgsmål og svar.
Af partner, Thomas Thorup Larsen og senior associate, Maria Matzen
Ændringsbekendtgørelse kan ikke erstatte udbudsbekendtgørelse
Klagenævnet for Udbud underkender i en kendelse af 10. januar 2024 fremgangsmåden hos en ordregiver, der ved ændring af et mindstekrav til tilbudsgivernes egnethed havde valgt at annoncere denne ved en ændringsbekendtgørelse frem for at annullere og genudbyde.
Af associate, Simon Haugaard og partner Thomas Thorup Larsen
Klagenævn tager stilling til, hvornår et regnskabsår er disponibelt
Klagenævnet for Udbud afsagde den 21. september 2023 kendelse i en sag med stor praktisk betydning for både ordregivende myndigheder og tilbudsgivere. Sagen angår spørgsmålet om, på hvilket tidspunkt et regnskabsår bliver disponibelt og dermed skal anvendes som dokumentation over for en ordregiver, der stiller krav til tilbudsgiveres seneste økonomiske nøgletal.
Mindstekrav i fornødent omfang
Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af den 22. august 2023 udtalt sig om opfyldelsen og egnetheden af et mindstekrav, hvor der var tilføjet et element af valgfrihed i opfyldelsen for tilbudsgiverne i forhold til deres konkret tilbudte løsning.
Kontraktværdi var ansat for lavt – indgåede kontrakter for 4 år erklæres for uden virkning
Den 12. maj 2023 afsagde Klagenævnet for Udbud en kendelse, hvori de erklærede Køge Kommunes direkte tildeling af to kontrakter vedrørende en indkøbsordning af dagligvarer til borgere for uden virkning. Kontrakterne var indgået uden udbud, da kommunen havde skønnet, at kontraktværdien var under tærskelværdien.
Af partner Thomas Thorup Larsen
Klagenævnets flertal finder ikke, at SKI havde efterlevet sin pligt til at undersøge indholdet af det vindende tilbud inden kontraktunderskrivelsen
Klagenævnet for Udbud har annulleret tildelingsbeslutningerne på SKI’s rammeaftale vedrørende computere og it-tilbehør til administrativt brug og skolebrug som følge af ukonditionsmæssighed i det vindende tilbud.
Af partner Thomas Thorup Larsen og legal advisor Rita Sulumova
Ordregiver idømt ”bøde” på 840.000 kr. på grund af ulovlig direkte tildeling
klagenævnet for Udbud pålagde Herlev Kommune en økonomisk sanktion samt erklærede kontrakten for uden virkning, idet betingelserne for anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse efter udbudslovens § 80, stk. 5 ikke var opfyldt.
Af legal advisor Rita Sulumova og counsel Mikkel Taanum
Krav om kompatibilitet med eksisterende it-miljø var sagligt
klagenævnet for Udbud har i kendelse af 22. marts 2023, Filial af Trend Micro Emea Limited mod Region Hovedstaden, truffet afgørelse om, at konkrete krav om kompatibilitet med ordregivers eksisterende it-miljø, herunder navngivne produkter, ikke var i strid med udbudsreglerne, uagtet at kravene i praksis medførte, at der kun kunne leveres produkter fra én bestemt producent. Kendelsen er afgjort ved dissens, hvor det sagkyndige medlem i sagen udtalte, at regionen ikke havde løftet bevisbyrden for, at de angivne krav var sagligt begrundede og proportionale.
Ordregivers henvendelse om mulig konkurrencefordrejning var ikke en afklaring om opfyldelsen af udvælgelseskriterier
Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 14. marts 2023, Landis+Gyr mod Andel Holding A/S m.fl., gentaget, at ordregiver i udvælgelsen skal lægge vægt på de oplysninger, som er angivet i ansøgernes beskrivelse af referencer, samt fastslået at en henvendelse til ansøgere om, hvordan de har håndteret risikoen for samordning af tilbud ved virksomhedernes deltagelse på flere ansøgerteams, ikke er at sidestille med indhentelse af supplerende oplysninger vedrørende opfyldelsen af udvælgelseskriterier.
Af partner Thomas Thorup Larsen og legal advisor Rita Sulumova, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.
Dokumentation for opfyldelse af standarder var ikke klart beskrevet
klagenævnet for Udbud har i kendelse af 17. januar 2023 slået fast, at en standard fra en sportsorganisation ikke er en standard, omfattet af udbudslovens regler om standarder. En sådan ”uægte standard” kan dog anvendes, men så skal det være klart beskrevet, hvornår dokumentationen for at leve op til standarden er tilstrækkelig.
Af counsel, Mikkel Taanum
Anvendelse af varekurvsmodel i sortimentsudbud er ikke i strid med udbudsloven
Klagenævnet for Udbud har i kendelser af 5. og 6. januar 2023 blåstemplet en evaluering af underkriteriet pris, som indebar, at ikke alle de tilbudte produkter indgik heri, og at det ikke for tilbudsgiverne fra start var klart, hvilke af deres produkter der ville indgå i evalueringen.
Af partner, Thomas Thorup Larsen og associate, Nanna Krabbe
Offentlige udbud - i bæredygtighedens tegn
Der er fornyeligt lavet undersøgelser om brugen af grønne tildelingskriterier i offentlige udbudsforretninger, hvor det fremgår at under 7 % af kommunale udbud fra perioden januar 2021 til september 2022 indeholdt grønne tildelingskriterier. Der er derfor rum for forbedring i jagten på at opnå bæredygtige løsninger.
Af associate, Tina Johansen og partner Peter Dann Jørgensen
Opdelingen af kontrakter må ikke ske med det resultat, at udbuddet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet
klagenævnet for Udbud har i kendelsen af 20. december 2022 med henvisning til udbudslovens § 30, stk. 2, 1. pkt. slået fast, at en kontrakt ikke må opdeles med det resultat, at udbuddet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet. Klagenævnet for Udbud har herudover vurderet, at opdelingen af kontrakter skal ske efter en vurdering af, om der er funktionsmæssig og tidsmæssig sammenhæng mellem ydelserne.
Af associate Nanna Krabbe og partner Thomas Thorup Larsen
Kontakt:
Loni Strandby Christensen
loni@ika.dk
Mobil 6128 0858
